Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы формирования нового института и модели*

^*В издательстве ИГ «Юрист» в 2009 г. вышла в свет книга Е.Г. Мартынчика «Адвокатское расследование в уголовном процессе». Наш журнал приступает к публикации избранных глав.

Маpтынчик Евгений Григорьевич.
адвокат, доктор юридических наук,
профессор
Адвокатская деятельность
№1 2012

Вопрос о нормативноправовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. Обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в т.ч. посредством совершенствования действующего федерального уголовнопроцессуального законодательства.

При этом следует иметь в виду прежде всего тенденции и предпосылки, присущие регламентации и утверждению института адвокатского расследования (именно так надлежит его именовать исходя из объема существующего правового регулирования). Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не суживалась, не сворачивалась в условиях современной российской судебноправовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативноправовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования, сформировавшаяся в течение почти пятнадцатилетнего периода (1990— 2004 гг.).

Благодаря данной тенденции и произошедшим в русле ее положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопросы о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативноправовой плоскости.

В настоящее время имеются достаточные основания для выводов о том, что сложились концептуальные основы адвокатского расследования: конституционные (принципы права на квалифицированную юридическую помощь, презумпции невиновности, состязательности уголовного судопроизводства и равноправия сторон); организационноправовые (утвержденная законодателем Концепция судебной реформы, принятие Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); процессуальные (принят новый УПК, закрепляющий принципы права на защиту, частное начало в уголовном процессе, право защитника собирать доказательства, обязанность адвоката использовать все законные средства и способы защиты и др.); тактикометодические (право адвоката определять тактику и методику осуществления профессиональной защиты по уголовному делу в целом, а также на отдельных этапах производства по нему, свободу выбора тактических и методических приемов, рекомендаций защиты и представительства). Только в условиях функционирования адвокатского расследования имеет смысл существование и эффективное использование тактики профессиональной защиты в состязательном уголовном процессе.

Особенно с учетом того, что в науке уголовнопроцессуального права речь об адвокатском (параллельном) расследовании ведут давно, а обобщающих трудов по исследованию проблемы нет. Так, Н.К. Горя и В.Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить «параллельное расследование» ², а по делам личного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, «вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкающегося с расследованием служебным» ³ . Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором — в интересах жертвы преступления.

² Горя Н.К. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22.

³ Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192.

Такая постановка и решение проблемы увязывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а поэтому в перспективе требовали введения нового института уголовнопроцессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому приходится к ней обращаться.

Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какимилибо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса» ⁴ .

⁴ Концепция судебной реформы в Российской Федерации / составитель С.А. Пашин. М., 1992. С. 93

Приведенные положения — это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса: защитникаадвоката и потерпевшего. Оно полностью вписывается в модель состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами. Потому и не удивительно, что прошла испытание временем и правом.

В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации и п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в Концепции судебной реформы, в совокупности составляющие достаточные правовые основы для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовном процессе.

Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как «параллельное расследование», «адвокатское расследование», которые позже появились и в научной, и в нормотворческой терминологии ⁵, истоки которой всегда увязывали с изложенным ранее концептуальным положением. Это соответствует действительности, поскольку в нем заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло поновому, нетрадиционно подойти к уголовнопроцессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, охранного типа, ориентированного на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции ⁶ .

⁵ Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Воронеж : Издво Воронежского унта, 1994. С. 8586 ; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 247 ; Борщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 8183.

⁶ Петрухин И.П., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовнопро цессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. № 12. С. 83.

Между тем перечисленные цели нового уголовнопроцессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации и в действующей его модели в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательности судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, попрежнему реализующая свои полномочия посредством ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору и суду.

Следовательно, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларациями. Одна из них воплощена в разделе пятом «Ходатайства и жалобы» УПК Российской Федерации, призванном создать процессуальноправовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В этом отношении разработчикам УПК Российской Федерации не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое «не согласуется с одной из основных задач судебной реформы — усилением защиты прав обвиняемого» ⁷, а также справиться с пожеланием осуществить идею полного состязательного следствия ⁸ .

⁷ Петрухин И.П., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовнопро цессуального законодательства Российской Федерации. С. 83.

⁸ Бойков А.Д. Третья власть в России. С. 280 ; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85 ; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. № 10. С. 17.

Тем не менее, УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в т.ч. путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах современного российского уголовного судопроизводства, в частности. Это при условии, что среди ученыхюристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного (адвокатского) расследования ⁹ . Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а сейчас проанализируем положения нового УПК, регламентирующие участие защитникаадвоката в сфере собирания доказательств, доказывания, которые напрямую увязаны с расследованием уголовных дел и реализацией возможностей адвоката на данном этапе процесса.

⁹ Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85."

Отечественное уголовнопроцессуальное законодательство впервые закрепило положение «защитник вправе собирать доказательства», а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лице их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (п. 1,2,3 ч. Зет. 86 УПК).

В приведеннойнорме закона первые два пункта — это совершенно новые регламентации уголовнопроцессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Так, если О.Я. Баев еще десять лет тому назад, возражая против введения «параллельного расследования», в качестве одного из аргументов правильности отстаиваемой им позиции писал: «Наделение адвоката правом собирать доказательства означает в сущности предоставление ему права на производство параллельного следствия...» ¹⁰ . Именно это и сделал законодатель, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно и означает введение возможности производства адвокатского расследования. Более того, предоставив защитникуадвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать предметы, документы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуальноправовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

¹⁰ Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 141.

Конечно, это не самостоятельный, не отдельный вид уголовнопроцессуальной деятельности, а ее составная часть, в чем сомнений нет, но возникает вопрос: как ее назвать? Ограничиться утверждением, что анализируемая деятельность есть участие адвоката в доказывании, было бы весьма традиционно по отношению к явно нетрадиционным ее формам. Ведь опрос лиц, получение предметов, доказательств — это процессуальные действия, включающие «следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом», как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Таким образом, действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК.

Однако определение рода действий — процессуальные — не устраняет необходимости установить их вид. В суде они будут называться судебными действиями. А как их именовать, если защитникадвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не урегулировал, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитникомадвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название.

Теоретическое решение рассматриваемой проблемы удел науки уголовнопроцессуального права. Между тем в доктрине на сей счет ограничиваются простым воспроизведением предписаний закона либо категорическими суждениями, выводами, предложениями, основанными на обстоятельном анализе всех норм современного российского законодательства, регламентирующих рассматриваемый вопрос.

Так, Б.Т. Безлепкин, исходя из того, что защитник вправе собирать доказательства, перечисляет, какими именно путями он может это делать в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК ¹¹ . Принципиально важно то, что автор, в отличие от других процессуалистов, в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу.

¹¹ Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003 С. 141.

Другие же процессуалисты данное право защитникаадвоката полностью отвергают. В частности, И.Б. Михайловская утверждает: несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств ¹². «Указанные документы, — завершает свою мысль И.Б. Михайловская, — приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела» ¹³ .

¹² Комментарий к УПК Российской Федерации / под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 149.

¹³ Там же. С. 149.

Приведенные аргументы некорректны, противоречат закону, который предоставил защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК.

Кроме того, И.Б. Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы по закону являются допустимыми, а с момента приобщения их к делу становятся материалами дела.

В своих суждениях И.Б. Михайловская не одинока. Аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично. Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо ¹⁴. Более того, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют ¹⁵. Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника ¹⁶ .

¹⁴ Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. № 1. С. 91.

¹⁵ Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств... С. 91.

¹⁶ Там же. С. 91.

Приведенные суждения — это образчик ведомственных подходов к трактовке норм нового уголовно процессуального закона, искажающих его ясные предписания, а также свидетельство юридического невежества, проявляющегося в незнании норм УПК и законодательства об адвокатуре.

Вопервых, нельзя не видеть, что авторы «за уши притянули» вопросы о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, т.к. они урегулированы ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что защитник вправе собирать доказательства указанными в законе процессуальными путями. Однако В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают: ни один из трех указанных в ч. 3 ст. 86 УПК путей следственным действием не является ¹⁷ , не ведая о том, что федеральный уголовнопроцессуальный закон ввел термин «процессуальное действие», включающее следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК (п. 32 ст. 5 УПК).

¹⁷ Там же. С. 90.

Опрос лиц и составление в связи с этим протоколов, собирание предметов, документов и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитникадвокат, а собранная таким путем информация является допустимыми доказательствами по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь, прокурор в отношении выявленных и представленных защитником доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости, ибо деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств ^{18 .}

¹⁸ Уголовный процесс России / под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142.

Вовторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольная трактовка закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентация читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих его позитивные регламентации уголовнопроцессуальной деятельности защитника в сплошные запреты для него. Вот тому конкретные подтверждения.

Если следователь не может (или не хочет. — Е.М) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы ¹⁹. Итак, не закон, выражающий волю народасуверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Не допустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника ²⁰ . Трудно не заметить, что В. Фалилеев и Ю. Гармаев неоднократно демонстрируют незнание определенных норм законодательства, преподнося это как мнение специалистов.

¹⁹ Фалилеев В., Гармаев Ю Указ. соч. С. 91.

²⁰ Там же. С. 91.

Втретьих, вышеназванные прокурор и следователь не отличают решений, которые им надлежит принять по ходатайству, заявленному защитником, от решений о производстве допроса. Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми ²¹ .

²¹ Там же. С. 91.

Вместо того, чтобы неукоснительно выполнить требования ст. 121,122, 159 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы, предавая забвению или не зная предписаний закона, подменив тезис, ставят обязанность разрешить ходатайство в зависимость от того, сможет ли следователь допросить такое лицо. И все это претендует на «взгляде позиции стороны обвинения».

Еще больше удручают безапелляционные утверждения авторов о том, что добытые защитником в пЪряд ке ч. 3 ст. 86 УПК предмет или документ, оправдывающие или смягчающие вину (нет, не вину, а ответственность, наказание. — Е. М.) его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника ²² .

²² Там же. С. 91.

Между тем проведение следственных действий в отношении адвоката, в т.ч. в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения. Без такого решения, как сказано в п. 3 ст. 38 УПК, следователь самостоятельно не вправе производить следственное действие. Полученные же в ходе следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (протокол опроса лица, составленный адвокатом, и есть такой документ. — Е. М.). Истребование от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным уголовным делам, не допускается (п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Имеются процессуалисты, прямо и непосредственно рассматривающие вопросы о полномочиях защитника производить следственные действия. Например, Е.А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственных действий и проводить «параллельное расследование», а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом ^{23 .}

²³ Комментарий к УПК РФ / под общ и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Ст. 170.

Такое же ошибочное комментирование закона, как и у других авторов, ибо УПК недвусмысленно говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства, тем самым признает собранные адвокатом сведения, предметы, документы доказательствами (ч. 3 ст. 86 УПК). Однако совокупность процессуальных действий, предусмотренных этой нормой, Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни «параллельным расследованием». А потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из числа названных в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регулирует федеральный закон ²⁴ .

²⁴ Там же.

Тем самым Е.А. Маркина, наряду с другими процессуалистами, с одной стороны, признает существование так называемого «параллельного расследования», но отвергает возможность его проведения защитникомадвокатом, а с другой — отдает приоритет непроцессуальным формам собирания информации по сравнению с процессуальными ²⁵ . Подобный подход нелогичен и противоречив.

²⁵ К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств был распространен и в теории адвокатуры. См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации : учебник для вузов. М., 2001. С. 66.

Не отрицая того, что в настоящее время уголовнопроцессуальный закон прямо не предусматривает право адвоката в полном объеме производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в т.ч. адвокатского. Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, естественно, адвокату нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, сведения, тогда как он в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК собирает доказательства путем проведения уголовнопроцессуальных действий. Эта деятельность адвоката является процессуальной.

B то время как осуществляемая детективными и сыскными службами — непроцессуальной. В данном отношении приоритет процессуальноправовых регламентаций, предоставляющих адвокату возможность собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим.

Рассматривая вопросы в данной плоскости, также необходимо учитывать и другие не менее важные обстоятельства. Так, новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, предметов, документов, полученных по уголовным делам в ходе частной детективной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г.) ²⁶ . Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативнорозыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные в ходе частной сыскной деятельности.

²⁶ Частная детективная и охранная деятельность : сб. материалов. М., 2002. С. 5.

Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник участвует в собирании доказательств, процессе доказывания по уголовному делу согласно предписаниям УПК, и в данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия частного детектива. Здесь существует принципиальное различие в характере самой деятельности: защитник адвокат осуществляет публичноправовую деятельность по уголовному делу, в котором он участвует, в то время как деятельность частного детектива по выявлению и собиранию сведений на договорных началах данным качеством не обладает. Именно это важное и существенное обстоятельство не учитывают ученые юристы, рекомендующие адвокату обращаться за услугами по собиранию информации, имеющей значение по уголовному делу, к частным детективным службам. Кроме того, они не учитывают и то, что в отличие от частного детектива деятельность защитника по собиранию доказательств является уголовнопроцессуальной, урегулированной законом и для осуществления ее не требуется какихлибо согласований, решений и уведомлений ²⁷ . Так что нет необходимости в рекомендации адвокату обращаться с просьбами о собирании информации к частным детективам.

²⁷ В п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» сказано: «В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело».

В последние годы появилась концепция познавательнопоисковой деятельности адвоката ²⁸, поисковой деятельности защитника ²⁹. Согласно последней, с одной стороны, «необходимо придание некоей «векторности» всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу» ³⁰, а с другой — «будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, то есть поисковую деятельность» ³¹ .

²⁸ Краснова Н.В. Познавательнопоисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. № 1. С. 5759.

²⁹ Концепцию «поисковых действий», «проверочных действий» выдвинули и развили криминалисты. См., нр: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 364377.

³⁰ Гриненко A.B. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. NB 5. С. 31.

³¹ Там же. С. 31.

Все эти предположения — шаг назад по сравнению с тем, что сформулировано и закреплено в действующем уголовнопроцессуальном законе. В первую очередь потому, что он уже предоставил защитнику право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), а эта деятельность принципиально отличается от так называемой поисковой деятельности. Поиск — непроцессуальный термин, означающий действия ищущего, розыск кого нибудь или чегонибудь ³² , которые могут осуществляться как угодно и кем угодно. В отличие от приведенной абстрактной формулировки закон точен и конкретен, ибо дает защитнику право в установленных процессуальных формах собирать и представлять доказательства.

³² Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: «Адвокатзащитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным» ³³ . К этому защитника обязывает требование защищать частные интересы его клиента.

³³ Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. № 3. С. 14.

К сожалению, не все процессуалисты развитие частного начала в российском уголовном процессе увязывают с деятельностью адвоката как защитника и представителя. Так, Д.С. Шестакова, исследуя публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США, коснулась лишь вопросов возбуждения уголовного преследования, а точнее его особенностей, в российском и американском уголовном судопроизводстве ³⁴, хотя для теории и практики важна разработка частных начал как в возбуждении уголовного преследования, так и в продолжении его, вплоть до рассмотрения дела в суде. Между тем автор ограничился указанием на то, что «им (нормам закона. — Е.М.) неизвестны частный и частнопубличный порядки уголовного преследования, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 20 УПК РФ» ³⁵ .

³⁴ Шестакова Д.С. Публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США: сравнительноправовой анализ // Российский следователь. 2003. № 7. С. 4748.

³⁵ Там же. С. 47.

Естественно, что все это усиливает необходимость четко и ясно определить название деятельности адвоката в целях защиты частных интересов, в т.ч. путем проведения адвокатского расследования. Данная деятельность должна получить адекватное наименование в законодательстве. На досудебном производстве она является ничем иным, как расследованием, осуществляемым адвокатом. Из этого логически следует вывод, что ее необходимо именовать «адвокатское расследование». Вот это и есть вектор деятельности защитника.

Что же касается всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу, то здесь, на мой взгляд, имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, обеспечение права на защиту, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст. 48,49, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15,16, 53 УПК). Защитникадвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет функцию защиты от подозрения и обвинения, оказания квалифицированной юридической помощи, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Поле этой деятельности в целом определено, а вот частные и очень важные вопросы процессуального участия защитникаадвоката в доказывании закой не урегулировал. Вот та сфера, где требуются научные изыскания, которые в первую очередь касаются перспектив расширения правовых основ деятельности адвоката по собиранию доказательств по уголовным делам. Концентрированное выражение эти полномочия адвоката могут найти только в признании и полном урегулировании института адвокатского расследования на досудебном производстве.

Речь идет о перспективах развития правовой базы названного института уголовнопроцессуального права, которые, как мне представляется, обусловлены общей тенденцией совершенствования досудебного производства в российском уголовном процессе. Тенденция эта, по мнению специалистов, выражалась и выражается в необходимости расширения состязательности и утверждения равноправия сторон на этапе досудебного производства ³⁶ .

³⁶ См., нр: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. С. 273 ; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 63, 67, 70 ; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовнопроцессуального законодательства Российской Федерации. С. 83 ; Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе. С. 2223; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. № 3. С. 47 ; Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. № 2. С. 1719.

Признавая данное мнение обоснованным и убедительным, полностью разделяя его, все же хочу подчеркнуть, что в названной тенденции отчетливо прослеживаются такие направления, как: 1) развитие новых институтов уголовнопроцессуального права; 2) совершенствование статуса участников уголовного судопроизводства, в т.ч. защитникаадвоката; 3) расширение частного начала в уголовном процессе; 4) конкретизация процессуальных действий и форм их реализации применительно к деятельности потерпевшего, защитника и других субъектов уголовного судопроизводства.

Перечисленные направления больше всего относятся к развитию состязательности, и по мере их реализации в законодательстве можно будет судить о демократизме происходящих в нем изменений. Индикатором таких изменений является состязательность судопроизводства и равноправие сторон. Вне сомнений, что российский законодатель хорошо это понимает, а потому и закрепил принцип, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации).

Между тем новый УПК не воспроизводит приведенного конституционного принципа, а формулирует его как состязательность сторон (ст. 15). В соответствии с его положениями уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. В изложенных предписаниях закона не соответствуют правовой действительности регламентации о том, что судопроизводство построено на основе состязательности, ибо на досудебном этапе таковым оно не является.

Ввиду этого закон устанавливает равноправие сторон не в уголовном судопроизводстве, а лишь перед судом. Отсюда следует, что законодатель нормативно закрепил неравенство сторон на досудебном производстве российского уголовного процесса. Значит, предварительное расследование было и остается инквизиционным, ограничивающим статус личности, ее правовые возможности защищать свои права, свободы и законные интересы.

Пути устранения существующего противоречия и несправедливости видятся в том, чтобы, с одной стороны, расширить частное начало в российском уголовном процессе и правовые гарантии осуществления его.

С другой стороны, в связи с этим логично увязывается развитие другого аспекта частного интереса в уголовном процессе, а именно касающегося собирания доказательств по конкретному уголовному делу и необходимых для опровержения подозрения либо обвинения, т.к. дознаватель, следователь и прокурор осуществляют лишь уголовное преследование. Такого рода частный интерес проистекает из необходимости всемерной защиты прав, свобод, иных ценностей подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от необъективного, одностороннего расследования. Данной тенденции возможно противостоять только путем предоставления стороне защиты права проводить расследование, имеющее своей задачей собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого или влияющих на наказание. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем, прокурором они не вправе поручить производство расследования своему представи телюадвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Конституцией Российской Федерации.

Вместе стем нельзя абстрагироваться оттого, что в отличие от судьи, прокурора, следователя, дознавателя адвокат властеносителем не является, что и налагает отпечаток на его социальноправовой статус, роль и значение деятельности в уголовном процессе. По своему статусу адвокат — это субъект корпорации адвокатов, являющейся институтом гражданского общества и действующей как объединение профессионалов, призванных оказывать юридическую помощь.

В этом качестве адвокат обладает широким набором прав, позволяющих ему лишь претендовать на равноправие с прокурором, следователем, дознавателем, одновременно сознавая, что реально такого равноправия нет и к его утверждению никто не стремится. Господствует державный подход как со стороны политической власти, так и со стороны правоведов, означающий, что все рычаги и средства процессуальной власти принадлежат органам и должностным лицам, входящим в сторону обвинения и реализующим уголовное преследование. Эту власть они ни с кем делить не желают. Более того, маленький шаг закона к состязательности досудебного производства, закрепленный в ч. 3 ст. 86 УПК, обеспокоил прокуроров и следователей тем, что недобросовестные адвокаты будут стремиться приравнять свои полномочия к полномочиям следователя ³⁷

³⁷ Фалилеев В., Гармаев Ю. Указ. соч. С. 91.

При этом забывают, что есть и недобросовестные следователи. Именно они подвергнуты обоснованной критике Т.И. Птицыной, показавшей, как недобросовестные следователи выступают в роли судей по отношению к адвокатам, препятствуют им выполнять свой долг по собиранию доказательств, отбирая те из них, которые им выгодны ³⁸ . Все это будет устранено тогда, когда стороне защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, гражданскому истцу, частному обвинителю) закон предоставит право производить расследование и установит процессуальные формы его осуществления.

³⁸ Птицына Т.И. Кто начинает, и кто выигрывает // Юридический вестник. 2002. № 12. С. 34.

В последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. При этом прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного посыла сделан совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования ³⁹ . И совершенно никаких аргументов в подтверждение сказанного: почему введение адвокатского расследования неуместно? Тем более, что такое расследование не обязательно по всем уголовным делам и оно не должно быть параллельным, а будет вспомогательным, субсидиарным и односторонним.

³⁹ Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России. С. 17.

Второй подход заключается в следующем: российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента ^{40 . Чтобы устранить это неравенство адвокатам необходимо предоставить право производить собственное расследование в интересах подзащитного, доверителя или частного обвинителя.}

⁴⁰ Сергеев В. И. Независимость адвокатуры от государства — необходимое условие защиты прав человека // Адвокатская практика. 2002. № 4. С. 48.

Выявление информации, собирание доказательств, оперирование ими при осуществлении защиты становятся смыслом уголовнопроцессуальной деятельности адвоката, нацеленной на опровержение обвинения, смягчение наказания для подзащитного и оказание ему квалифицированной юридической помощи. Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал вопрос, связанный с производством защитником иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК). Возникающие разночтения в понимании и трактовке ч. 3 ст. 86 УПК обрекают адвоката на пассивность, на «переваривание» готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, к которой не предъявляется требование объективности.

В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника, в частности, в уголовнопроцессуальном доказывании с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально, в предусмотренном законом порядке участвовать в доказывании. Предоставив защитнику право собирать доказательства различными путями, необходимо было определить процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых эта деятельность фиксировалась бы.

Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум следующие весьма существенные обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в т.ч. и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты. Именно во взаимосвязи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: «адвокатское расследование — защитительное заключение — тактика профессиональной защиты».

Все приведенные составные охватываются концепцией и моделью адвокатского расследования, а потому лишь в таком контексте обретают надлежащий смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты. Более того, защитительное заключение (защитительный акт) как процессуальный документ адвокатской деятельности обретает логическое обоснование во взаимосвязи с такими категориями досудебного и судебного производства, как адвокатское расследование и тактика профессиональной защиты в уголовном процессе.

С одной стороны, адвокатское расследование завершается составлением защитительного заключения (защитительного акта), а тактика защиты, с другой стороны, приобретает смысл как базовая категория именно адвокатского расследования. Итак, еще раз подчеркну, что складывается своеобразная триада: адвокатское расследование — защитительное заключение (защитительный акт) — тактика профессиональной защиты в уголовном процессе.

В совокупности данная триада составляет основу, фундамент осуществления надлежащей квалифицированной юридической помощи, защиты, представительства по уголовным делам и поддержания частного обвинения. Однако в нынешнем псевдосостязатель ном досудебном производстве реализация всех видов публичноправовой деятельности адвоката и названной триады на досудебном производстве попросту невозможна.

Действительно, как адвокат может завершить свою деятельность на дознании или предварительном следствии составлением защитительного заключения (защитительного акта) на основании материалов расследования, к которому не предъявляется требование всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств и материалов уголовного дела. По всем таким делам, а именно они будут превалировать в адвокатской деятельности, основу защитительного заключения (защитительного акта) составят лишь материалы, собранные стороной обвинения, а затем лишь подвергнутые оценке адвокатом, которого закон не включил в число субъектов, оценивающих доказательства по уголовному делу.

Следовательно, в таких условиях защитительное заключение (защитительный акт) — это продукт аналитической, мыслительной, оценочной деятельности адвоката как субъекта доказывания по оценке материалов, собранных дознавателем, следователем или прокурором. Это очень зыбкая основа для такого солидного итогового процессуального акта стороны защиты, как защитительное заключение, завершающее всю уголовнопроцессуальную деятельность адвоката на дознании или предварительном следствии.

Если же названной деятельности по уголовному делу адвокат не осуществлял, то и нет информационной основы и процессуальноправовых оснований для завершения ее составлением такого итогового юридического документа, как защитительное заключение (защитительный акт). Такая информационнодоказательственная база и процедуры составления этих актов могут быть получены лишь в ходе производства адвокатского расследования. Вот почему исходная база адвокатской деятельности по уголовным делам может быть сформирована на основе данных, полученных при производстве адвокатского расследования как составной состязательного судопроизводства и равноправия сторон, и особенно на досудебном производстве.

В связи с этим предлагаем следующее. Вопервых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как адвокатское расследование, представляющее собой урегулированную законом уголовнопроцессуальную деятельность на досудебном производстве и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и др.). Вовторых, п. 32 ст. 5 УПК после слов «иное действие» дополнить указанием следующего характера — произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем. Втретьих, название ст. 83 УПК сформулировать как «Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания». В соответствии с этим в содержании ст. 83 УПК сказать, что протоколы следственных и иных процессуальных действий и далее по тексту данной нормы. Вчетвертых, ст. 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью. Впятых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК. В частности, ст. 166 УПК назвать «Протокол следственного или иного процессуального действия». Затем части 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами «протокол следственного или иного процессуального действия».

Благодаря этому право адвоката совершать иные процессуальные действия по собиранию доказательств на досудебном производстве обретает форму, в которую эта деятельность должна быть облечена. В регламентации рассматриваемого вопроса можно пойти и иным путeм, а именно в отдельной норме УПК определить и закрепить требования, предъявляемые к протоколам процессуальных действий, совершаемых адвокатомзащитником, представителем, частным обвинителем.